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    De «patria potestad» a «responsabilidad parental» en el nuevo Código de las Familias

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    De «patria potestad» a «responsabilidad parental» en el nuevo Código de las Familias

     

    Si hubiese que extraer una lección de las primeras semanas de consulta del proyecto de Código de las Familias es la necesidad de estudiarlo en profundidad, de leerlo y releerlo, entender su contenido, de modo que no queden brechas a las malinterpretaciones o tergiversaciones, tanto a las nacidas del desconocimiento como a las provenientes de la mala voluntad.

    En alguna de esas categorías, y hasta en las dos, podría figurar el debate que ha tomado vuelo por estos días sobre los términos «patria potestad», sustituido por «responsabilidad parental» en el nuevo cuerpo normativo, «autonomía progresiva», «interés superior del menor», tomados como punta de lanza para arremeter contra un Código de avanzada, plural e inclusivo, y atemperado a la realidad cubana actual.

    «Ya los padres no tendrán poder sobre los hijos porque se elimina la patria potestad»; «ahora los hijos podrán decidir y hacer lo que quieran sin el permiso de los padres», son algunas de las opiniones distorsionadas que siguen circulando en las redes sociales y quizá en alguna reunión de barrio, en detrimento del contenido real de la norma sometida a consulta.

    En el proyecto de Código, afirma categóricamente la doctora Ana María Álvarez-Tabío Albo, profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, «no se elimina lo que hasta ahora hemos conocido como patria potestad, solo se le está dando a ese conjunto de “…facultades, deberes y derechos que corresponden a las madres y a los padres para el cumplimiento de su función de asistencia, educación y cuidado de sus hijas e hijos menores de edad, que inciden sobre su ámbito personal y patrimonial y que son ejercitados siempre en beneficio del interés superior de estos…” el nombre que resulta más coherente con su contenido, el cual, en armonía con la esencia de la institución, lejos de debilitarse se refuerza, pero no en clave de poder o sujeción de los padres sobre sus hijos, sino de responsabilidad para con ellos».

    Para entender el significado y, sobre todo, el alcance de los términos en cuestión dentro de la norma familiar propuesta, resulta imprescindible, a juicio de Álvarez-Tabío Albo, miembro además de la comisión redactora del Código, ordenar los argumentos en tres direcciones;

    El origen del término patria potestad y la evolución de su contenido, que nos lleva a entender el concepto de responsabilidad parental, en correspondencia con el texto constitucional cubano de 2019 y los tratados internacionales de los cuales Cuba es signataria.

    El significado de la frase autonomía progresiva, que es parte de uno de los principios sobre los cuales se erige la responsabilidad parental.

    Establecer una suerte de lectura comparada entre el artículo 134 del proyecto de Código de las Familias, referido a la responsabilidad parental, y el artículo 85 del vigente Código, en pos de constatar que solo se trata de una redacción más detallada y abundante, de una descripción más acuciosa que «abre» la ya contenida en el texto vigente y la actualiza en armonía con las nuevas realidades socio-familiares que viven las familias cubanas de hoy.

    − ¿Cuál fue el origen del término patria potestad y cuál ha sido su evolución?

    − El origen de la patria potestad se remonta al Derecho Romano. En el ámbito del derecho familiar ha estado fundamentalmente asociada a dos instituciones: el matrimonio y las relaciones entre los padres y sus hijos.

    «La potestad marital significó el sometimiento absoluto de la mujer al esposo, al punto de controlar sus relaciones personales y su correspondencia, de adquirir automáticamente la nacionalidad del esposo; era él quien fijaba el domicilio conyugal y otorgaba o no la autorización para que la mujer ejerciera una profesión, o la licencia marital para la realización de determinados actos.

    «Respecto a los hijos, ya desde su mismo nombre denuncia su carácter. Bajo su amparo se concedía al varón el imperium doméstico familiar, que la ley reconocía como potestas; el paterfamilias tenía el poder absoluto sobre todas las personas libres y no libres pertenecientes a la familia, incluso el poder de vida y muerte sobre sus hijos e hijas.

    «Con el tiempo, la patria potestad fue perdiendo su carácter absolutista moderando en algunos aspectos de su contenido. Se empieza a hablar de conjunto de derechos, ya no poderes; se flexibiliza la rigidez de la noción romanista; se incluye a la madre como titular y ejercitante y queda reservada a los hijos menores de edad, no ya a todos los descendientes. Pero la atención se centra en el conjunto de derechos de los padres y madres, nunca la mirada se vuelca hacia el hijo o hija.

    «Por otra parte, el término potestad, según el diccionario de la Real Academia Española, significa «dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo». En el ámbito jurídico tiene una fuerte presencia y engloba conceptos como poder, derecho y deber: poder, porque quien la posee podrá emplear la fuerza de su autoridad para que se cumpla; derecho, porque quien la tiene puede ejecutarla ante determinadas personas para que estas cumplan con sus deberes; y deber, porque aquel que la dispone está obligado a ejercerla. Se asocia a la idea de superioridad o preeminencia de una parte respecto de otra, en tanto estén vinculadas por una relación jurídica.  Y fuera del Derecho su connotación se mantiene en líneas similares.

    «Cabría preguntarse entonces: ¿por qué mantener un concepto proveniente del Derecho Romano que representa literalmente el reino o poder del pater?, ¿por qué conservar el término de patria potestad que se acerca más a nociones de poder, desigualdad, desequilibrio y subordinación, para referirse al conjunto de deberes, facultades, obligaciones, responsabilidades y también derechos que hoy corresponden a la madre y al padre en plano de igualdad?

    «Bajo la denominación “patria potestad” se esconde toda una ideología patriarcal que ha situado a las mujeres a lo largo de los siglos en inferioridad jurídica respecto al hombre, especialmente en su posición dentro de la familia. La defensa de esta expresión en las normas se opone al principio de igualdad, como informador del ordenamiento jurídico, y si queremos desterrar del imaginario colectivo esta idea del “poder del hombre por naturaleza”, debemos empezar por suprimir los términos y los conceptos que la mantienen viva.

    «La antigua patria potestad es vista hoy como responsabilidad parental, denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre madres y padres con sus hijas e hijos, ejercida en su interés, de acuerdo con su personalidad, con respeto a sus derechos y a su integridad física, psíquica y emocional, y comprende el abanico de deberes, facultades y derechos que se describen en el artículo 134 del proyecto de Código de las Familias».

    − ¿Cómo se llega entonces al término contemporáneo de responsabilidad parental?

    −Para desterrar la idea que transmite la potestad, era preciso sustituirla por una palabra sólida que no lleve a equívocos o ambigüedades como es el vocablo «responsabilidad», que en el lenguaje cotidiano se refiere a compromiso y que, en efecto, significa eso: facultades que se tienen a las que se le suman obligaciones y cuidados. Incluye, además, todo lo que en materia de relaciones parentales es tan importante como la atención, la educación, el acompañamiento, el cuidado, el velar por el desarrollo integral según los intereses de nuestros niños y adolescentes…

    «Claramente, el reemplazo no puede ser solo en materia de términos, sino que se focaliza en la transformación de fondo que se ha sucedido en la vida y en la dinámica intrafamiliar, particularmente en el vínculo entre madres y padres con sus hijas e hijos, como también en los fines y alcances de la institución, a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos.

    «El concepto de responsabilidad parental tiene su origen en la Children Act de 1989 y, posteriormente, se inserta en convenios de cooperación jurisdiccional internacional, pero, sobre todo, fue incorporada a múltiples convenciones internacionales, en especial la de los Derechos del Niño (CDN), suscrita y ratificada por Cuba y a la cual debe acatamiento.

    «El Preámbulo de la CDN entiende a la responsabilidad parental como un instituto propicio para la formación integral, protección y preparación del niño para “el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad” y para “estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad”. No solo incluye las funciones de alimento, sostén y vivienda, sino también las funciones normativas, dígase aquellas tendientes a la educación, diferenciación y socialización.

    «Sus artículos 5 y 18 nos hablan de la obligación de los Estados partes de respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, y a estos incumbe la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño con la preocupación fundamental puesta en su interés superior.

    «Este importante texto jurídico, el más ratificado por los países de la comunidad internacional, se refiere a lo que hasta ahora se nombró “patria potestad” como “responsabilidad parental”, añadiendo que se ejercerá respetando los derechos de la infancia y su interés superior.

    «Inmersos todos los cubanos en el cambio de la legislación familiar, es el momento preciso para eliminar de nuestro ordenamiento jurídico el concepto de patria potestad, utilizando otro acorde con el principio de igualdad y al enfoque basado en los derechos del niño.

    «La noción de responsabilidad parental busca destacar una idea funda­mental: las niñas y los niños no son un objeto en propiedad de sus madres y sus padres, sino personas titulares de derechos, que deben ser cuidadas por ellos. En su concepción moderna, las facultades, autoridades o derechos parentales no desaparecen, pero se justifican y ejercen en función de la protección de los derechos de los niños y las niñas y su desarrollo armónico e integral.

    «O sea, adecuar el término al principio de igualdad implica visibilizar la corresponsabilidad, la igualdad del padre y la madre respecto de la función jurídica reconocida en su favor para con sus hijos e hijas.

    «Si históricamente la mujer ha sido vista, sobre todo, como madre, esposa y educadora, dedicada por naturaleza a la crianza de sus hijos, eso ha sido perjudicial para los hombres en su rol de padres. Aún se mantiene latente la declinación de su presencia, frente a la afirmación de la madre, que lo ha colocado en zonas de penumbra o desvalorización, lo que se manifiesta en la idea generalizada de que madre hay solo una y padre puede ser cualquiera.

    «Se trata de revolucionar esa visión hacia la del nuevo padre criador, cada vez más partícipe de la cotidianidad e involucrado en el cuidado del hijo. La pobre idea de la paternidad como fecundación, capacidad de sostener, autoridad y apellido, por definición, cede su espacio a la paternidad como sentido en el desarrollo del hombre, como contenido clave en su identidad.

    «Hablar de responsabilidad parental nos permite pasar por encima de las diferencias entre las funciones que históricamente se les han atribuido a la maternidad y a la paternidad, al conceder una posición equivalente a quienes desarrollan las mismas prácticas educativas».

    − ¿Qué principios sustentan la responsabilidad parental?

    − Los principios que informan a la responsabilidad parental, en tanto pautas de orientación a seguir para llenar de contenido a la institución, en su aplicación efectiva y para las decisiones en cada caso concreto son:

    El respeto al interés superior del niño, niña o adolescente (NNA) pues la institución se pone a su servicio para su aprovechamiento y beneficio.

    El de igualdad absoluta de madres y padres en su titularidad y ejercicio, mientras no exista contra ellos sentencia alguna que les prohíba tal reconocimiento.

    El de respeto a la capacidad y autonomía progresiva del NNA, pues su ejercicio demanda tener en cuenta la personalidad e individualidad de estos y sus propias características físicas, psicológicas, sus aptitudes y nivel de desarrollo personal.

    El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, según su edad y grado de madurez.

    − ¿Qué entender por autonomía progresiva?

    − Dicho de manera sencilla: es la capacidad de los niños, niñas y adolescentes de ejercer sus derechos a medida que se desarrollan mental, emocional y físicamente.

    «A edades tempranas es muy difícil que los derechos sean ejercidos por los propios niños y niñas, necesitan del soporte de los adultos para que velen por su cumplimiento, pero a medida que crecen son cada vez más capaces de poder ejercer sus derechos con mayor o menor intervención, según sus propias circunstancias, que no es más que la expresión concreta de su derecho a la participación.

    «Es ingenuo no suponer que ese ejercicio se realiza de manera paulatina, en la medida que su grado de desarrollo y de madurez lo aconsejen, por lo que la interrelación se da de manera proporcional: a mayor madurez y nivel de autonomía, mayor independencia en el ejercicio de sus derechos y menos asistencia requerirán de sus representantes legales.

    «La infancia es una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía personal, social y jurídica de ese grupo etario que llega hasta los 18 años. No lo dice el Derecho, lo ha demostrado la Psicología. La evolución de la autonomía es progresiva en función de la madurez, del medio social, económico y cultural en el cual se desarrollan las niñas y niños, así como de sus aptitudes particulares, de conjunto con la connotación de la decisión (qué tipo de derechos implica, los riesgos que asumirá, consecuencias a corto y largo plazo, entre otras).

    «No pueden establecerse edades fijas para determinar el grado de autonomía, pues el proceso de madurez no es un proceso lineal y aplicable por igual a todas las personas menores de edad.

    «Lo que llama la atención es la alarma sobre algo que vivimos cotidianamente. ¿Acaso no apreciamos las potencialidades de nuestros hijos durante su menor edad en la misma medida y en correspondencia con lo que nos demuestran y son capaces de realizar? ¿No hemos aceptado poco a poco su involucramiento en las cuestiones que suceden en nuestras familias, según percibimos para lo que están o no preparados?

    «Cuando nuestros hijos tienen 3 o 5 años somos sus madres y padres quienes tomamos por ellos las decisiones que les afectan, por ejemplo, si nos mudamos de domicilio o con cuál de sus progenitores se queda en caso de separación o cómo se comunican con uno u otro; pero una vez que cumplen 12 o 16 años, ¿no tomamos en cuenta su opinión, la escuchamos, ya sea porque es el estilo de educación que elegimos o porque ellos mismos nos lo exigen, sin que ello implique que al final se haga, a ultranza, lo que dicen?

    «Igualmente, a medida que adquieren madurez e inteligencia emocional, ¿no les otorgamos y asumen cada vez más responsabilidades en el espacio familiar? ¿Podemos decidir por nuestros hijos qué carrera van a estudiar? ¿Podemos obligar a nuestra hija a que se haga esas fotos de 15 años que solo nos hacen ilusión a nosotros como padres, o disuadirla para que no lo haga una vez que está decidida?

    «Sin embargo, no podemos igualar la intensidad de nuestra intervención, como sus representantes legales, cuando se trata de completar el esquema de vacunación contra enfermedades ya erradicadas al que tienen acceso todos los niñas y niños cubanos, o la protección por diferentes vías contra las enfermedades de transmisión sexual, o una cirugía puramente estética, o la colocación de un piercing o de un tatuaje, o una ligadura de trompas o una vasectomía, o tratamientos por adicciones, o a disponer de sus bienes propios de considerable valor.

    «Son solo algunos ejemplos en que hay que sopesar factores como la edad, la madurez, su interés superior, su protección o no a la salud, y tantos otros elementos.

    «Eso que deberíamos asumir como una práctica habitual en las dinámicas de relación en cada una de nuestras familias recibió una denominación: autonomía progresiva. Y aparece (o es reconocido expresamente) por primera vez en la Convención de los Derechos del Niño (CDN), instrumento internacional, de carácter vinculante para los Estados firmantes, que establece un marco jurídico de protección y asistencia integral para las personas menores de 18 años, reconociéndolas como tributarias de derechos, independientemente de su lugar de nacimiento, sexo, religión, etnia, clase social, condición familiar, etcétera.

    «Se produce así, a partir de 1989, un cambio de modelo, y la minoría de edad de la persona deja de ser, a priori y por sí sola, una negación de su capacidad volitiva o cognitiva; y el Estado y las familias deben, en todo caso, garantizar sus derechos. Desde este nuevo paradigma, las niñas, niños y adolescentes son vistos como seres humanos completos que, aunque en proceso de crecimiento, deben ser respetados por lo que son, lo que saben, por lo que son capaces, por sus propias potencialidades.

    «El deber de orientación, acompañamiento y dirección de madres y padres, contenido en la responsabilidad parental, tiene una de sus manifestaciones palpables en el principio de protección y promoción de los derechos de niñas, niños y adolescentes, cuyo ejercicio se desarrolla progresivamente. Los deberes jurídicamente reconocidos a las madres y los padres −que a su vez son límites a la injerencia del Estado− no son poderes ilimitados, sino funciones jurídicamente delimitadas hacia un fin: el ejercicio autónomo progresivo de los derechos del niño.

    «Es decir, la consideración del niño como sujeto de derechos y del principio de la autonomía progresiva se desprende que este es portador de una creciente responsabilidad por sus actos, y también puede, según su edad y la evolución de sus facultades, asumir las consecuencias de sus actos.

    «A más de tres décadas de la ratificación nacional de la CDN se impone su reconocimiento y aplicación transversal, que no se limita a la norma jurídica familiar en construcción, sino que atañe a todos los espacios de la vida social. Sin embargo, en muchos aspectos, la concepción de los niños como sujetos de derechos sigue operado solo como una consigna, que no cambia las representaciones y prácticas sociales que tenemos hacia la infancia y la adolescencia.

    «A nivel familiar, a los padres todavía nos cuesta comprender que no solo socializamos con los hijos, también aprendemos de ellos y nos influenciamos mutuamente, y que escuchar e incluir su voz no significa apoyar acríticamente sus opiniones, sino entablar un diálogo respetuoso.

    «Sin duda, la concepción del niño como sujeto de derecho nos obliga a evaluar en forma progresiva el ejercicio autónomo de sus derechos. Esto no significa que la autoridad de los padres y madres pierda entidad y fortaleza, sino que sea asertiva y proactiva en que se articulen derechos y obligaciones mutuas, de manera integradora y flexible, ajena a toda manifestación de avasallamiento o violencia.

    «Esta noción permite visualizar a la responsabilidad parental como una función de colaboración, orientación, acompañamiento e, incluso, contención, instaurada en beneficio de la persona menor de edad en desarrollo para su formación y protección integral, lo cual nos lleva a otro cambio: se sustituye el añejo deber de corrección y de obediencia por formas de crianza positivas».

    − En cuanto a estos asuntos, ¿cuánto cambia el contenido del proyecto de Código respecto al vigente?

    − El artículo 134 del proyecto de Código de las Familias está orientado hacia la promoción y salvaguarda del bienestar de las hijas e hijos, que incluye su cuidado, protección y educación, el mantenimiento de las relaciones personales, la determinación de la residencia, la admi­nistración de la propiedad, y su representación legal.

    «Reproduce, en esencia y de manera más abierta y separada, los incisos del vigente artículo 85, pero se potencian y refuerzan las facultades de representación legal y de administración del patrimonio de sus hijos, su derecho y deber de tenerlos consigo, cuidarlos, brindarles amor, estabilidad emocional, educarlos sin violencia, respetar sus propias características como seres únicos e irrepetibles, tomando en cuenta su crecimiento y desarrollo paulatino; permitirles la comunicación con todos sus afectos, proporcionarles un espacio vital seguro, libre de violencia, cuidar de su higiene y de su salud integrales, facilitar su esparcimiento y recreación apropiados…protegerles en todos los ámbitos de sus vidas, incluido el entorno digital…

    «En el contenido de ese artículo, en ningún momento se percibe que se extraen espacios a la amplísima responsabilidad de padres y madres para con sus hijos e hijas. En ninguno de los enunciados las madres y los padres claudican en sus facultades, deberes y derechos. Solo declinan estas facultades cuando hay incumplimientos, cuando se desconocen, cuando existe desatención, maltrato, violencia, negligencia, o sea, ante actuaciones disfuncionales de las madres y los padres, lo cual demanda un proceso de escrutinio judicial antes de cualquier pronunciamiento.

    «Evidentemente, los valores que cimentaron el nacimiento de la patria potestad ya no coinciden con la visión que desde los derechos humanos y el principio de igualdad existe en la actualidad, por lo que su definición pone el énfasis en los deberes y, al mismo tiempo, la antepone a los derechos, dejando de esa manera señalado que se trata de una institución que prioriza la responsabilidad que existe con los hijos menores de edad».

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